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一文讀懂中國破產法的前沿問題

作者: 時間:2019-05-22 閱讀次數:259 次 來自:中倫律師事務所

  在我國,《企業破產法》已實施十余年,破產法律體制在促進企業優勝劣汰市場化競爭、優化社會資源配置等方面發揮了不可替代的積極作用。2019年3月,最高人民法院正式公布《企業破產法》司法解釋三,旨在通過加強破產審判,依法處置“僵尸企業”,進一步發揮破產在優化營商環境、深化供給側結構性改革中的積極作用。以破產重整、清算等方式實現不良資產的重組與結構優化無疑是當下中國經濟發展的熱點。

 

  近日,法律評級機構 The Legal 500 發布了《THE LEGAL 500重整與清算比較法指南》第三版(The Legal 500: Restructuring & Insolvency 3rd Edition Country Comparative Guide)。第三版指南在2018年第二版的基礎上,結合破產法領域的新發展,梳理了中國破產法理論與實踐中諸多基礎性問題,亦對我國破產清算、重整實踐中的熱點問題進行闡述。

 

  筆者是唯一受邀撰寫該比較法指南中國破產法部分的律師。該文通過問與答的方式展示我國破產法律界實務前沿問題,以期讓世界各國家和地區的用戶對中國破產法具有基本了解。

   擔保權及其行使

  1.在動產及不動產上分別可以設立哪些形式的擔保權?設立擔保權有哪些形式要求?如果未滿足這些形式要求會帶來什么后果?

  動產上可設立抵押權、質權以及法定留置權;不動產上可設立抵押權。不動產抵押權以登記為生效要件,未登記抵押權不享有優先受償的權利;動產抵押權以登記為對抗要件,未登記不得對抗善意第三人;質權的設立以質押財產轉移給質權人占有為生效要件,未轉移占有則會導致質權不成立;留置權的設立則依法律規定而產生,需留置權人合法占有的動產。

  2.在有財產擔保的債權人行使擔保權利時會遇到哪些實務問題?(例如時效問題,涉訴要求等)

  在破產程序中,擔保物權在擔保物價值范圍內優先于稅款和職工債權,但作為例外情形,2006年8月27日之前形成的職工債權優先于擔保物權。重整期間,擔保物權暫停行使,但擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能的除外,在破產清算及和解程序中,擔保物權人可以隨時向管理人主張處置擔保物并優先受償。在房地產企業破產案件中,消費購房人債權、建設工程款優先于擔保物權。動產抵押未經抵押登記在破產程序中能否對抗普通債權人,在實務中存在爭議。

  國內破產清算程序

  3.破產的判斷標準是什么?當債務人企業陷入困境時,債務人的董事或高管是否有義務啟動破產程序?如果董事、高管未能啟動破產程序,會帶來什么后果?

  債務人不能清償到期債務且資不抵債或明顯缺乏償債能力即具備破產原因。中國法律并未規定債務人管理層有啟動破產程序的義務,但在公司解散清算程序中,清算組發現公司財產不足清償債務的,應當立即向法院申請宣告破產,否則應對其給債權人造成的損失承擔賠償責任。 

  4.在中國法律制度下規定了哪些破產程序?進入破產程序后,債務人企業的管理層是否繼續經營企業和/或是否需要受到監管?法院及其他利害關系人在破產程序中所扮演的角色是什么、發揮什么樣的作用?破產程序一般需要持續多久?

  破產程序包括破產清算、重整及和解。在破產清算及和解程序中,由管理人管理債務人企業;在重整程序中,以管理人管理為原則,債務人經法院批準可在管理人監督下自行管理財產和營業事務。破產程序是司法程序,在法院指導和監督下進行;管理人由法院指定,依法獨立履行職責并接受監督;債權人通過債權人會議或債權人委員會(第一次債權人會議決定是否設立債權人委員會)行使權利;債務人有關人員負有配合義務;在重整程序中,債務人的出資人在債務人被債權人申請破產清算的情況下有申請重整的權利,同時如重整計劃草案涉及出資人利益調整,有權對該調整方案進行表決。破產案件并無明確法定審理期限,實踐中,部分法院根據破產案件的復雜程度設置了一年、兩年、三年等內部審限;對于小額簡單破產案件也在探索適用簡易程序的,在六個月內審結。

  5.債權人及債務人其他利害關系人在破產程序中的受償順序?是否有部分利害關系人享有優先權(例如涉及職工債權、社保債權)?某些情況下,是否存在某些債權人劣后于其他債權人受償(例如出于衡平居次原則的考慮)?

  破產財產在償付破產費用、共益債務后,按照職工債權、社保債權和稅款、普通債權的順序清償。在破產案件受理前因欠稅產生的滯納金屬于普通債權,受理后產生的滯納金不屬于破產債權。擔保權人對特定財產享有優先受償的權利。關于劣后債權,根據全國法院破產審判工作會議紀要精神,民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權以及關聯企業成員之間不當利用關聯關系形成的債權劣后于其他普通債權獲得清償。

  6.債務人在進入破產程序之前的交易是否能被撤銷?如果可以,對主體、時效及條件有何要求?成功撤銷的法律后果是什么,第三方的權利會受到什么影響?

  對于債務人在破產申請受理前一年內無償轉讓財產的行為、以明顯不合理的價格進行交易、對沒有財產擔保的債務提供財產擔保、對未到期的債務提前清償、放棄債權以及在破產申請受理前六個月內對個別債權進行清償的行為,管理人有權請求人民法院予以撤銷。破產撤銷權由管理人行使,向受理破產申請的法院提起,以債務人為被告,受益人為第三人。破產法對破產撤銷權的訴訟時效未作明確規定。破產撤銷權如成功行使,則債務人的行為被撤銷后自始無效。第三人利益應當恢復至債務人實施被撤銷行為前的狀態。

  7.在破產程序中,可通過哪些形式中止司法程序或債權人申請的強制執行程序?該中止或暫停是否具有域外效力?在何種情況下,債權人能從此類中止的例外情形中獲利?

  法院受理破產申請后,有關債務人財產的保全措施應當解除,執行程序應當中止,已經開始而尚未終結的民事訴訟或者仲裁應當中止并在管理人接管債務人財產后恢復。中國法律規定了執行轉破產的程序,即被執行人是企業法人且具備破產原因的,可以由申請執行人或者被執行人申請直接轉為破產程序。依中國破產法開始的破產程序,對債務人在中國域外的財產發生效力,故中止執行程序應具備域外效力,但需獲得外國法院的承認。

國內破產重整程序

  8.在中國法律制度下,破產重整的具體程序是什么?進入破產重整程序的條件是什么?重整計劃是如何批準及執行的?重整程序中,債務人管理層是否繼續經營和/或是否接受監管?法院及其他利害關系人在重整程序中扮演何種角色、發揮什么作用?

  中國的重整程序可以劃分為三個階段:重整申請的審查與受理,重整計劃的制定與批準,重整計劃的執行。與破產清算相比,立法對重整采取了更為寬松的受理條件,鼓勵困境企業盡早實施重整。除了債務人不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務,以及債務人不能清償到期債務并且明確缺乏清償能力這兩項與破產清算相同的條件外,債務人有明顯喪失清償能力可能的,亦可以實施重整。另需說明的是,實務中,法院在審查重整申請時,通常也會考察債務人的重整價值及其可行性。

  中國破產法規定了重整期間的兩種管理模式:一是管理人管理財產和營業事務;二是債務人經人民法院批準,在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。管理人管理財產和營業事務的,可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務。

  在管理人管理財產和營業事務的模式下,管理人在重整程序中居于核心地位,而在債務人管理財產和營業事務的模式下,管理人處于監督者的地位,債務人處于核心地位。法院指定管理人,指導和監督管理人,并決定管理人的報酬。法院不僅是法律性事務的居中裁判者,為了保證重整成功,法院還經常涉及諸如與其他法院、行政機關協調等諸多事務性工作。債權人對重整程序享有知情權、監督權和表決權,有時債權人會成為重整期間新的資金提供方,有時債權人會成為重組方,但總體而言債權人對重整程序的參與程度及其作用稍顯不足。

  9.重整程序中債務人企業是否能夠進行新的融資?新引進的投資人是否享有任何優先權(如果融資成功)?

  重整程序中債務人能夠進行新的融資。根據立法,在重整期間,債務人或者管理人為繼續營業而借款的,可以為該借款設定擔保。另外,雖然共益債務的規定中沒有明確重整期間的借款屬于共益債務,但相關判例將其作為共益債務對待,司法實踐中亦對此逐漸形成了共識。在為其設定財產擔保的情況下,新的融資優先級別較高,其優先于破產費用、共益債務及未設定財產擔保的債權,在無財產擔保而將其作為共益債務對待的情況下,其優先于未設定財產擔保的債權,而劣后于破產費用。整體而言,中國立法對重整期間新的融資的規定較為簡略,優先權的層級和等級規定不系統,缺乏對新的融資用途的區別,新的融資方式亦僅限于借款。

  10.在破產重整程序中,對非債務人一方能否免于訴訟(如母公司提供擔保,向債務人董事索賠)?如果是包含哪些情形?

  立法明確規定,債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利,不受重整計劃的影響。在重整程序中,對非債務人一方不免于訴訟,權利人對非債務人方的訴訟權利不受重整程序的影響。

  11.在重整程序中建立債權人委員會是否常見?債委會的權力及責任?是否允許債委會聘用顧問,如果可以,誰來支付該筆費用?

  債權人委員會由債權人會議表決設立,實務中通常由管理人提議是否設立債權人委員會,管理人對債權人委員會的設立及其組成起著重要作用。債權人委員會并非重整案件中的常設機構,通常在大型復雜的重整案件中才會設立。立法明確規定了債權人委員會的職權,包括:監督債務人財產的管理和處分,監督破產財產分配,提議召開債權人會議,以及債權人會議委托的其他職權。另外,立法通過列舉的方式,明確管理人實施對債權人利益有重大影響的數種財產處分行為的,應當及時報告債權人委員會。

  立法未就債權人委員會聘請顧問事宜進行規定,顧問費用亦不得在破產財產中列支。債權人委員會或債權人可以自行聘請顧問,顧問費用由其自行承擔。

待履行合同以及資產處置

  12.在破產重整及清算程序中如何處理未履行完畢的合同?合同各方是否有義務繼續履行其合同項下之義務?合同項下的合同終止、所有權保留、債務的相互抵銷是否仍然有效?其他主體是否可以否定合同的效力?

  立法賦予管理人對未履行完畢合同的單方解除權及合同相對方的催告權。管理人自破產受理之日起二個月內未通知對方當事人,或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的,視為解除合同。另外,管理人決定繼續履行合同的,對方當事人有權要求管理人提供擔保,管理人不提供擔保的,視為解除合同。合同繼續履行的,合同的原條款,包括合同終止、所有權保留、債務的相互抵銷條款等仍然繼續有效,合同各方應繼續履行其合同項下之義務。其他主體并無直接否定合同的權利,但管理人決定繼續履行合同的,應當及時報告債權人委員會或法院。

  13. 在破產清算、重整程序中,資產處置及交易需要滿足哪些條件?財產的購買者是否可以免于被訴或承擔義務?未經債權人同意,資產上的擔保是否能被解除?拍賣資產時是否允許競標?是否有可能在法院尚未指定破產管理人之時債務人企業就預先與意向投資人達成資產處置的協議或安排并在指定管理人之后立刻執行該協議或安排?

  根據立法規定,破產程序中,出售財產應當通過拍賣的方式進行,但債權人會議可以通過決議,以拍賣之外的其他方式處置資產。近年來,中國的破產財產拍賣越來越多地采用網絡拍賣的方式進行。無論是傳統拍賣還是網絡拍賣,公開競價是其基本內涵和規則。財產的購買者僅購買財產,不含負債,亦不含債務人股權,該財產收購行為不會因債務人債務或股權問題而陷入訴訟。一般而言,該財產收購行為不會產生基于該財產本身之外而形成的義務,但在某些情況下,比如在破產財產整體處置的情況下,可能會要求收購人承擔職工就業等額外義務。破產程序中,破產財產上的擔保措施并不當然解除,管理人可以通過清償債務或提供為債權人接受的擔保來解除原擔保措施。

  在破產受理前債務人與意向投資人達成資產處置協議的,該協議與其他破產受理前成立的合同并無本質差別,其在破產受理后并不當然具有執行力。管理人擬繼續履行該協議的,可能會面臨一系列前置條件,比如提交債權人會議審議,報告債權人委員會或法院,在破產清算程序中可能只能在法院宣告破產后實施資產處置行為等等。

  14.在經營一家陷入困境的債務人企業時,董事及其他人員需要承擔怎樣的義務?如果違背這些義務,需要承擔什么樣的責任?在哪些情況下,其他主體(例如董事、合伙人、股東、借款人)需對債務人企業的債務承擔清償責任?

  在經營企業時,董事、監事或者高級管理人員對企業負有忠實和勤勉義務。如果違反前述義務,致使所在企業破產的,依法承擔民事責任。而且,自破產程序終結之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事、高級管理人員。在企業面臨僵局的情況下,有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東還負有及時對企業進行清算的義務,這也是忠實和勤勉義務的自然延伸。前述主體因怠于履行該些義務,導致企業主要財產、賬冊、重要文件等滅失,無法進行清算時,將要對公司債務承擔連帶清償責任。

  15.破產清算、重整程序的啟動是否能夠免除董事或其他股東在債務人企業破產之前所做的法律行為及商業決策而產生的責任?

  在企業破產情況下,董事或其他股東可能承擔法律責任的前提是其違反對企業的忠實和勤勉義務,且違反前述義務與企業破產之間具有因果關系。否則,其實施的經營行為并不會被追究責任。因此,如果董事或其他股東應當承擔相應的責任,該些責任也并不會因為企業破產清算、重整程序的啟動而免除。

外國債務人及認可問題

  16.國內法院是否承認一家國內企業正在外國進行的破產重整、清算程序?國內法院的承認需要滿足哪些程序和條件?在中國,跨國破產示范法是否被采用或在未來可能被采用?

  當前中國并未采納跨國破產示范法,但伴隨著經濟全球化,特別是在中國深入實施“一帶一路”戰略背景下,相信中國也會在跨境破產方面有所作為。

  中國承認和執行外國破產判決或裁定的積極條件為該判決、裁定必須是外國法院已經發生法律效力的確定裁判;必須涉及債務人位于中國境內、需要由中國法院執行的財產;承認該外國判決或裁定應建立在雙方共同締結或者參加的國際條約的基礎上,或符合互惠原則。消極條件為不違反中國法律的基本原則;不損害中國國家主權、安全和社會公共利益;不損害中國債權人的合法權益。

  17. 不在中國地區注冊成立的債務人企業是否可以在中國開展破產清算、重整程序?

  不可以。根據民法通則對企業法人的相關規定,企業法人包括符合我國規定的資金數額,有組織章程、組織機構和場所,能夠獨立承擔民事責任,經我國主管機關核準登記的法人,以及在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業,具備法人條件的,依法經我國工商行政管理機關核準登記,取得中國法人資格。因此企業法人指的是中國法人。

  中國企業破產法適用于企業法人,在中國破產法并未作出特別規定的情況下,此處的企業法人也指的是中國法人。

企業集團破產問題

  18.在重整或破產清算程序中,是否存在關聯企業合并破產?關聯企業的管理人可以相互合作的范圍有哪些?

  中國破產法并未直接規定關聯企業適用合并破產方式。人民法院在審理企業破產案件時,應當尊重企業法人人格的獨立性,以對關聯企業成員的破產原因進行單獨判斷并適用單個破產程序為基本原則。當關聯企業成員之間存在法人人格高度混同、區分各關聯企業成員財產的成本過高、嚴重損害債權人公平清償利益時,可例外適用關聯企業實質合并破產方式進行審理。多個關聯企業成員均存在破產原因但不符合實質合并條件的,人民法院可根據相關主體的申請對多個破產程序進行協調審理,并可根據程序協調的需要,綜合考慮破產案件審理的效率、破產申請的先后順序、成員負債規模大小、核心控制企業住所地等因素,由共同的上級法院確定一家法院集中管轄。當前司法實踐中,為便于對關聯企業實質合并破產資產、債務的處置,法院對關聯企業合并破產的一般指定同一管理人。

觀點探討

  19.對債務人、債權人來說,中國破產法更維護哪一方的利益?

  中國破產法的立法目的在于公平清理債權債務,保護債權人和債務人的合法權益,維護社會主義市場經濟秩序。破產法雖未明確提出債權人利益最大化原則,但通過破產法規定的債權人會議、撤銷權、抵銷權、別除權等具體制度的規定,體現了破產清算程序中中國破產法更傾向保護債權人利益。在破產重整程序中,通過出資人表決組的設立和表決制度,體現了破產重整制度對債務人及其出資人(股東)權益的關注,體現了破產重整制度對包括債權人、債務人及其出資人在內的各方利益的平衡保護。

  20.在中國,是否有社會政治因素對破產清算、重整程序中的債務人利益相關者產生額外影響(例如在職工債權及退休金的問題上施加壓力)?政府在破產程序中發揮何種作用(例如是否會提供支持)?

  在破產法的規定中,職工債權是除擔保債權外最先獲得清償的,其次便是社保債權和稅款,受政策性因素影響在2006年8月27日之前的形成的職工債權就優先于擔保物權。現行企業破產法實施以來,政府或者政治因素已不再是企業破產程序的主導者或者決定性因素,破產案件的審理依照法治性、市場化的原則開展,政府主要通過提供資金、政策等方面的支持來對破產程序發揮積極作用。具體包括:1.部分地方政府為管理人報酬提供援助資金支持;2.部分地方的政府欠薪保障機制,為化解破產企業職工債權發揮作用;3.部分企業自行清理階段組成的行政清算組,可以在破產程序啟動后轉為管理人;4.法院在審理企業破產案件中強調“府院聯動”機制的作用,由地方政府和法院共同建立在國有資產保護、金融安全維護、職工安置與再就業保障、非公經濟平等保護等方面的統一協調機制。

  21.在重整和破產清算程序中,可能遇到的最大困難是什么?請提出針對該困難的合理化改革性建議。

  遇到的最大困難,可能是目前中國缺少自然人破產制度,社會公眾對破產法認識程度不夠,破產法規定過于原則,破產法實施的社會配套制度不完善,重整制度運行市場化程序不高,破產審判專業力量不足。

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