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破產管理人選任之優化

作者:黃玉道 時間:2019-06-03 閱讀次數:192 次 來自:破產重組法務公眾號

作者 | 黃玉道,中南財經政法大學法學院碩士研究生

出品 | 破產重組法務

 

  一、提出問題

  目前我國法上關于管理人選任的制度設計主要是法院主導指定管理人,債權人享有更換管理人之權利,而具體指定管理人的方式有四種,即以清算組為管理人,輪候、抽簽以及搖號等方式公開指定,競爭方式以及推薦方式(參見《企業破產法》第22條;《指定管理人的規定》第18條、第20條、第21條、第22條)。實務中大多數案件采用搖號方式隨機指定管理人,某些金融機構、上市公司或者涉及政策性破產案件采用其他方式指定管理人。

  由法院指定管理人的優勢在于,迅捷產生破產管理人加入破產程序,主導破產程序之日常事務處理。同時在破產受理時法院即時指定破產管理人,管理人及時接管財產,避免眾多債權人爭執不下,通過表決達成決議的低效率(參見王巖松:《破產管理人選任制度評析》,載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2007年第4期),防止債務人趁機對財產不當處理,如非法轉移、隱匿或不正當清償等。采用法院主導型破產管理人指定制度的意圖在于使法院在平衡債權人、債務人利益和社會公益的基礎上,盡量指定處于中立地位的破產管理人,確保各方利益的平衡,這基本上成為大陸法系國家職權主義審判模式下的基本要求(參見文誠公:《理性評述與完善路徑:論我國破產管理人指定制度》,載《經濟與社會發展》2013年第4期)。

  管理人在整個破產程序中具有不可缺失的重要作用,我國《企業破產法》也用專章規范管理人的選任及職責等問題,管理人的職責設定直接體現管理人在破產程序中的地位,同時亦關涉管理人與法院、債務人、債權人之間的權利及權力配置問題(參見鄒海林:《新企業破產法與管理人中心主義》,載《華東政法學院學報》2006年第6期)。有學者甚至指出,破產管理人為破產企業的法定代表人(參見柯善芳、潘志恒:《破產法概論》,廣東高等教育出版社1988年版,第144—145頁;王曉同:《試論破產清算組的法律地位》,載《西北政法學院學報》1988年第4期)。亦有學者指出,管理人是破產程序中最重要的一個組織,始終參與破產程序的全過程,具體管理破產程序中的各項事務。在破產程序中,始終參與且處于中心位置的法律主體是管理人,因此破產程序能否順利運行,破產法律制度的各項目標價值能否實現,都與管理人密切相關(參見黃錫生:《破產管理人的法律地位及其職業化研究》,載《浙江學刊》2004年第5期)。由此觀之,管理人當為破產程序中的核心機構。

 

  破產程序之債權人自治自然將管理人推向程序運行之核心地位,隨著管理人在破產程序中承載著越發重要之職責,管理人中心主義亦成為主導立法與實務審判中的重要觀點。

  一者,市場經濟體制下,破產法的私法屬性定位要求私法自治,而管理人中心主義很好的回應了破產法私法屬性與市場經濟私法自治的雙重要求;破產程序有企業再生及司法退出雙重選擇,管理人中心主義的理念正好彌補了企業再生中法院對于商業判斷之不足以及法院于企業司法退出過程中對于繁雜事務處理的無能為力,即能減輕法院之負擔,又能在企業再生中提供更為專業化的商業選擇。

  二者,企業一旦進入破產程序,債權人的利益保障層次最為低下,管理人是破產法“債權人利益充分保護”原則的主要捍衛者,管理人角色與法官有重要區別,法官體現的是司法公正與一般正義,管理人在債權人、債務人利益衡量中應更加傾向債權人的利益,實現破產程序運行中的債權人利益最大化(參見李曙光:《關于新破產法起草中的幾個重要問題》,載《政法論壇》2002年第3期)。我國《企業破產法》上關于管理人指定、管理人職責以及管理人履職的相關規范設計基本上體現了管理人中心主義的要求( 參見《企業破產法》第13條、第23條、第25條、第27條、第29條),由此,管理人在破產程序中的重要地位及要求對于管理人的選任直接關涉破產程序的推進效率以及各方權益的平衡保護,科學的設計管理人選任模式之重要性自不待言。

  二、我國破產案件審理中管理人選任機制之局限

  我國新《企業破產法》及《指定管理人規定》的出臺,為實務中管理人之選任提供了較為具體之操作指南。但同時也應當明確,新法相對于舊法雖然有大幅提升,但在實務運用中由于理論范式嵌入的不足,亦能發現立法上的諸多缺陷,由此導致實務中管理人選任制度問題泛濫,以下分而論之。

 

  (一)法院依職權指定管理人與債權人自治相沖突

 

  企業進入破產程序,意味著企業的股東喪失了對企業的權益,其對企業的控制權也隨之失去存在的基礎,此時,債權人將接替股東成為企業新的控制人,掌控著企業的投資包括股權投資和債權投資。股東因有限責任原則,在企業進入不能清償到期債務、資不抵債等破產情形時,股東因不再負個人責任,因而相比于未受清償的債權人,其沒有動力去尋求最大化破產企業價值的破產解決方案。而法院依職權過多的干預私權關系與本應當承擔的職能不相符合,在一定程度上抑制債權人的自治能力,不利于債權人共同意志的體現,難以充分保護債權人利益(See Donald F.Walton.Bankruptcy Amendments to Protect Privacy Require Changes in Chapter 7 Trustee Procedures. NAB Talk,2004,(1))。

  因此,由債權人獲得企業控制權將能更有效率的進行破產企業的處置。控制權權轉移理論說明企業進入破產程序后,債權人取得了相當于企業股東之地位,債權人會議即具備了相當于股東大會之資格。在整個破產程序中,管理人是代替董事會(及經理部門)行使破產財團或破產事務的管理權的,在地位上大致與企業治理中的董事會相當,具有一定的債權人大會執行機關的屬性(參見韓長印:《論破產程序中的財產處分規則—以“江湖生態”破產重整案為分析樣本》,載《政治與法律》2011年第12期),由此依控制權轉移理論及債權人自治要求,管理人由債權人會議產生,并結合我國法院審判的實際,債權人會議產生管理人后由法院認可,當為合適。

 

  (二)管理人名冊的制定機制不合理

 

  目前我國破產實務中通用的選任管理人辦法為從各中院制定的管理人名冊中指定,這就要求首先入冊的管理人機構具有較高的水平與素養,但現實中制定管理人名冊時法院采用申請審核制度,設定入冊門檻,有變相行政許可之嫌。而審核標準主要表現為執業業績、執業年限、執業規模、辦案經驗、專業水平、風險責任等彈性內容,缺失具體的具有操作性及一般評價可能性的規范內容。且各地法院對于申請機構資格的審核過程并不對外公開,不具有社會評價及社會監督之機制(參見夏正芳、李薦、張俊勇:《管理人選任機制實證研究—以江蘇法院管理人選任機制改革實踐為藍本》,載《法律適用》2017年第15期)。

  有的中院名冊多年未作增補或變動,由此導致的局面是,一者缺失定期考察與補選機制導致名冊外有資格之機構無法入冊擔任管理人,另一方面卻是在冊管理人的不考察,導致其業務能力下降的同時占據著管理人冊位,即不利于破產程序的推進,亦不利于競爭上崗,損害適格管理人機構的任職權利。有調研情況顯示,“62.50% 的法官認為管理人能力有待提高,在冊管理人機構中以 30 歲以下從業經驗不足的工作人員占半數以上,江蘇省仍有6 家法院的管理人名冊 10 年來未作過任何調整,甚至有 12 家在冊機構管理人從未管理過任何破產案件。”(夏正芳、李薦、張俊勇:《管理人選任機制實證研究—以江蘇法院管理人選任機制改革實踐為藍本》,載《法律適用》2017年第15期)

  由此可見,低水平的管理人不僅會給企業帶來極差的服務體驗,也會給法院帶來更多的工作困難,而且法律服務本身就帶有極大的同質化特征,高水平的管理人才能在破產程序中與法院共同處理破產事務,實現實質公平及提升經濟效率。

 

  (三)管理人選任的地域限制不利于競爭上崗及跨區域調動優質管理人資源

 

  目前,我國法上要求管理人選任實行“就地取材”原則,即管理人名冊由本地適格機構申報,然后在破產案件中由法院從本地名冊中指定管理人。縱觀各法院管理人名冊,均系從本地中介機構和個人中遴選入冊管理人,嚴重影響管理人市場的流動性與業務范圍的廣泛性,優質管理人的執業范圍被限縮在極其狹小的破產市場中,即便業績再突出也無法形成全國性的執業聲譽,這嚴重限制了管理人市場的充分競爭,亦違背我國社會主義市場經濟優勝劣汰的規律。

  市場經濟發展至今,各種資源已經成為經濟競爭的決定性力量,限縮性的管理人市場往往在面對大型上公司、股份公司或者是多家關聯企業聯合破產時顯得無能為力,低水平的管理人在破產程序中不僅無法減輕法院的壓力而且會損害債權人利益,錯失債務人最佳的再生機會,損害債務人的優質再生價值,浪費社會資源。實務中一些高水平的管理人通過到外地設立分支機構這種變通的方式來規避現有屬地原則,突破地域限制已是大勢所趨。

 

  (四)無產可破案件指定管理人困難

 

  事實上,管理人承擔一個破產案件得到報酬最高的是采取競爭和推薦方式指定管理人的金融機構、大型企業的破產案件,而以隨機方式指定管理人的案件,往往是報酬一般甚至無合理報酬可支付的案件(參見王欣新:《論破產管理人制度完善的若干問題》,載《法治研究》2010年第9期)。但是,所有的破產案件都需要指定管理人承擔管理工作,雖然我國法上對于無產可破有相應的規范程序(參見《企業破產法》第43條第4款之規定),但也是需要管理人仍要付出一定勞動方能終結程序。在管理人不可或缺的情形下,無產可破時如何形成合適的管理人指定方式,如何保障管理人的執業報酬是一個必須要解決的問題,目前我國尚無相關機制,下文將嘗試提出適當的解決辦法。

 

  (五)法院指定有行政人員參與的清算組為管理人不經濟

 

  以有政府官員參與的清算組為管理人是舊破產法的立法思想及破產操作模式之反應,主要是當年國有企業政策性破產遺留的影響,此種管理人選任方式至少有以下兩點問題。

  其一,嚴重限制諸如律師事務所、會計師事務所等專業的中介組織參與破產程序的機會,并且在破產實務中,此類清算組更多關注的是維穩問題而不是相關人的權益保護,債權人往往極力排斥此類管理人。

  其二,清算組由政府人員組成,無法保障管理人應對破產事務的專業性,由此多數清算組會在政府人員外加入社會中介機構輔助,拉長戰線影響效率浪費資源,并且在財政、稅收、職工安置、維穩等方面牽涉到有關政府部門的利益(參見李棽:《破產法中破產管理人制度的缺陷與完善》,載《求索》2008年第5期),無法回避,難以確保中立性與公正性。

  三、管理人選任模式之優化設計

 

  從目前的經濟發展形式看,破產案件將長期處于快速增長態勢【 以江蘇省為例,2016 年江蘇省新收企業破產案件841件,同比2015年(491件)增長71.28%;較2012 年(153件)增長449.67%;又比如以武漢市為例,2007年6月至2018年,全市法院審理破產案件231件,審結154件,近3年的破產案件收案數量超過以往受理的破產案件的總數,其中2016年受理22件;2017年受理53件,同比增長141%;2018年受理60件,同比增長13.2%;再比如,以北京市為例,2017年5月1日至2018年4月30日,北京法院受理破產案件266件,結案109件,平均審理天數為306.26天(折合0.84年);2018年5月1日至2019年4月30日,北京法院受理破產案件299件,結案134件,平均審理天數為300.68天(折合0.82年)。受理的案件數量逐年上升,但結案數量亦逐年上升,平均審理時長逐年下降】,亟需優化現有的管理人選任模式,探求高效率、科學性、合法合理、合競爭態勢的管理人選任模式,在公開、公平、公正的基礎上,選任滿足個案需要的管理人。

 

  (一)探尋雙軌制的管理人選任模式

 

  債權人自治之價值基礎即在與以債權人的公平受償為宗旨,吸收全體債權人參與破產程序,并以適當之方式協調債權人之間的利益沖突。破產法律應當充分考慮法院、管理人、債務人以及債權人之間的權力分配,并以債權人自治制度加以規范,債權人應當以團體的意思自治決定破產程序之命運(參見鄒海林:《中國破產制度及其發展方向》,載《中國市場經濟法治走向》,昆侖出版社2001年版,第154頁)。選任管理人事關破產程序的順利運行以及債權人全體之權益,應當是債權人會議之權利。從控制權轉移理論來看,管理人于破產程序中相當于企業董事會之地位,應當由相當于企業股東會地位之債權人會議選任。

  但是法院于破產程序中主導著破產程序的推進,并且我國司法審判具有濃厚的職權主義色彩,法院對于管理人之選任應當具有認可或者任命之權,從消極權力來看,歡迎當賦予法院在認為債權人會議所選人之管理人不具有任職資格或者其他不適格情形時,法院得拒絕任命并由債權人會議重新選任。雙軌制下的一個問題是,債權人會議選任、法院任命之前,破產事務無人處理,可能會影響破產程序之推進效率。

 

  筆者以為,可借鑒國外之立法處理此問題,實行雙軌制的管理人選任模式。法院在破產受理時,應當同時指定管理人,在法院指定管理人后第一次債權人會議上,債權人會議可以另行選任管理人,債權人不選任或不能選任時,則由法院指定之管理人繼續履行職務(參見美國《聯邦破產法典》第701條、第702條、第703條、第1104條、第1163條、第1302條之規定)。除非債權人會議選任之管理人有不適格之情勢(參見《企業破產法》第24條第3款;《指定管理人的規定》第9條),法院不得拒絕任命。同時賦予債權人對于法院拒絕任命之上訴權(參見德國《支付不能法》第21條、第57條。杜經景林、盧諶譯:《德國支付不能法》,法律出版社2002年版第16頁、第32頁)。

當然引入臨時管理人制度仍然存在諸多需繼續解決的問題,如臨時管理人的報酬確定問題、臨時管理人與潛在管理人的隱性競爭問題、臨時管理人與選定管理人的工作銜接問題等,此問題本文不做過多論述,留待后期再次行文探討。

 

  (二)嘗試指定聯合管理人之模式

 

  指定聯合管理人有兩種情況。其一,社會中介機構作為管理人的聯合,主要是律師事務所聯合會計師事務所或者專業的破產清算機構,形成業務聯合、專職所長之態勢,有助于在大型企業破產時的法律問題、金融會計問題等多項問題上達到各專業并進,提升效率于成功率。

  其二,破產清算組于社會中介結構的聯合,由于實務中各法院被迫承擔著維穩等司法外之義務,法院往往傾向于指定由政府人員組成之清算組為管理人,筆者覺得在特定情形下此種模式難以改變時可探求變形的解決方式,即由清算組及社會中介結構組成聯合管理人,中介機構負責破產之處理,清算組在其專門責任的范疇內發揮作用。

  實務中,筆者實習期間參與的案件“武漢三和置業公司破產重整案”即采用第二種聯合模式,為了地區經濟發展與社會穩定,管理人由地區各部門派員及山河律師事務所破產團隊組成,山河所破產團隊處理破產程序中之主要事務。其次,北京市二中院即采用第一種聯合模式,在選任破產管理人時,適用競爭與隨機雙結合之模式,將專于財務清算的會計師事務所與精于法律事務的律師事務所進行有機的結合,使得所有方面都符合破產案件管理的客觀要求后,通過搖號方式確定案件管理人。

 

  (三)放寬管理人指定過程中的區域限制

 

  我國法上已經為金融機構或重大疑難復雜案件的跨地域管理留有余地,即是為了解決重大、疑難破產案件中地區管理人能力不足的問題。目前的法律框架下,社會中介機構受托進行法律、財務等方面的專業服務時,法律沒有設置相應的地域限制,但在任職破產管理人參與破產案件時卻要受限制,存在不合理之處。

  事實上,放寬區域限制,一者是為地區重大破產案件提供合適的管理人,不至于應為管理人能力而影響破產程序之運行;二者,亦是完善管理人市場自由競爭上崗之要求,利于優質的管理人資源在大范圍內配置,契合市場經濟之要求。

 

  (四)逐漸擴大競爭選任方式之適用

 

  擴大競爭選任方式之適用,事實上是一個逐漸過渡之過程,寄希望于通過逐步擴大最終形成全面競爭上崗之態勢。以競爭方式選任管理人相較隨機指定之方式而言要復雜、成本更高,但法院可以對參與競爭的中介機構的專業水平、從業能力進行審查,并根據個案需要有所偏重,擇優選出適合的管理人。

  一方面實現資源優化配置,另一方面也促進中介機構提升自身實力,實現專業化、市場化,促進破產管理人市場的優勝劣汰。采取競爭方式還需要細化競爭和評定的程序及其監督,確保競爭指定的公開與公正(參見文誠公:《理性評述與完善路徑:論我國破產管理人指定制度》,載《經濟與社會發展》2013年第4期)。甚至有人提出,一旦市場成熟可以取消管理人入冊制度,以充分發揮市場競爭機制面向社會公開選任管理人(參見陳煜儒:《破產管理人制度不能變味》,載《法制日報》2009年3月13日第6版)。

 

  (五)我國應嘗試建立全國性的管理人自治組織

 

  建立破產管理人自治組織如管理人協會。一者,以協會作為第一層次的管理人準入機構、制定準入門檻、吸納會員(參見李曙光:《破產法的轉型》,法律出版社2013年版,第106頁),由協會維護破產管理人的合法權益,并進行相應的資格考核或者準入考試(參見張子連、戴義斌:《完善我國破產管理人制度構建之設想》,載《中國律師》2008年第10期),以此帶動整個行業健康發展。

  二者,專業協會可以承擔部分對于管理人的監督職責,降低法院的監督力度,使法院作為審判機關,將更多的精力應當放在居中審判的工作上。至于此,筆者建議由司法部門牽頭,組建專門的破產管理人協會,協會主管機關可為最高院或者司法部(參見王欣新:《論破產管理人制度完善的若干問題》,載《法治研究》2010年第9期),協會吸納律師團隊和注冊會計師團隊,通過專門的執業資格考試確定破產管理人執業資格,同時建立管理人資料庫,替代法院制定大區域的管理人名冊,使區域內法院可直接根據名冊在個案中指定管理人,這樣既能減少法院的工作量,實現監督的效果,又能有效督促管理人勤勉履職,推進破產清算或破產重整等工作的高效執行。

  四、結論

  破產管理人是破產法上的重要機構,自破產受理開始至破產程序終止,所有相關于破產財產的管理和處分皆須經過管理人。管理人是破產程序中利益沖突的焦點,為債權人利益服務又不代表債權人,為債務人起訴應訴,又不代表債務人(參見李永軍:《破產法——破產法理論與規范研究》,中國政法大學出版社2013年版,第159頁),管理人實質上是破產程序中利益衡量與利益平衡的核心機構,尤其在踐行管理人中心主義立法例的國家。

  由此優化管理人選任機制就顯得格外重要,具體應當做到,完善資格考核、提升管理人執業水平;堅持破產程序之債權人自治,探尋雙軌制的選任模式;確立指定諸如律師事務所、會計師事務所聯合擔任管理人之模式;放寬區域限制,逐步形成全國或者大區域性的管理人競爭選任機制;最后應當建立管理人協會等自治組織,由自治組織承擔資格考試、資格考核、失格退出、監督等職責,以促進管理人資源之優化配置。

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