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房地產破產案件中系列問題探析(二)以房抵債協議的審查

作者: 時間:2019-11-29 閱讀次數:64 次 來自:中國清算網

摘要:以房抵債協議根據協議功能的不同可區分為擔保型以房抵債協議和清償型以房抵債協議。在房地產企業破產實務中,擔保型以房抵債協議若構成流質、流押或讓與擔保則無效,若約定屆期清算則有效;清償型以房抵債協議若已經履行則構成代物清償,若未履行且協議未明示消滅舊債則構成新債清償,若未履行且協議明示消滅舊債則構成債之更改。以房抵債是否成立取決于以房抵債協議是否履行。房屋已交付、房屋已建成且債權人已抵充全部或大部分房屋價款、債權人已辦理按揭貸款或預告登記等情形都可以視為以房抵債協議已履行。當房屋未建成時,以房抵債協議構成新債清償或債之更改,只能作為普通債權清償。 

關鍵詞:房地產企業;破產;以房抵債;債權審查

一、問題的提出

實踐中,申請破產清算或破產重整的房地產企業越來越多,房地產企業破產案件的審判已經成為完善我國市場主體退出制度的重要內容。目前,在房地產企業破產案件的債權審查實務中,最為常見的一類債權就是以房抵債債權。這類債權的審查既涉及物權與債權的區分,又涉及對以房抵債協議的性質判斷,同時還要考慮破產程序的特殊性,其已經成為房地產企業破產案件債權審查實務中急需明確的內容之一。基于此,本文對房地產企業破產案件中以房抵債協議的效力及履行進行研究,以期有助于房企破產案件中的債權審查實務。

二、房企破產中以房抵債協議的效力

房地產企業破產案件中以房抵債協議的效力不可一概而論,需根據以房抵債協議簽訂的時間以及協議內容將其區分為擔保型以房抵債協議和清償型以房抵債協議,然后才能對其效力進行判定。

(一)以房抵債協議與以房抵債

管理人審查房企破產案件中以房抵債協議的必要前提是,要對以房抵債協議和以房抵債進行區分。以房抵債協議在性質上是合同,因此其效力判斷應當以《合同法》第44條為依據,通常來講,除《合同法》第52條規定的情形外,以房抵債協議自其成立時即生效。但這并不意味著該以房抵債協議就產生了以房抵債的效果。

有一種觀點認為以房抵債協議屬于實踐性合同,只有實際履行后該以房抵債協議才生效。這種觀點混淆了以房抵債協議和以房抵債的效果。就以房抵債的原理而言,其實踐性重在強調以房抵債的效果而非將其作為以房抵債協議的生效要件。當事人簽訂以房抵債協議后,該協議的效力應當按照合同的生效要件來判定,不能將實際履行作為以房抵債協議的生效要件。當以房抵債協議生效后,即對合同當事人產生拘束力,協議一方可以要求另一方履行以房抵債協議。在以房抵債協議實際履行后,才產生以房抵債的法律效果,此時舊債消滅,房屋歸債權人所有。

(二)房企破產中擔保型以房抵債協議的效力

就以房抵債協議的類型而言,當前學者們在討論時主要將其作如下劃分:一是根據設立時間將其劃分為債務履行期限屆滿前的以房抵債和債務履行期限屆滿后的以房抵債;二是根據合同的履行情況將其分為物權發生變動的以房抵債和物權未發生變動的以房抵債;三是根據訴訟程序的不同階段將其分為訴前的以房抵債、訴訟調解中的以房抵債和執行中的以房抵債。[[1]]而司法實務中主要是將其劃分為債務履行期限屆滿前的以房抵債和債務履行期屆滿后的以房抵債。[[2]]以房抵債協議在債務履行期屆滿前簽訂還是在履行期屆滿后簽訂,對于以房抵債協議的性質及其效力具有根本性的影響,因此筆者贊同以以房抵債協議簽訂的時間為界分對其進行區分的做法。但是,將以房抵債協議區分為債務履行期限屆滿前和屆滿后兩種情形,這種做法不僅在表述上較為啰嗦,同時也沒有表現出債務履行期屆滿前和屆滿后以房抵債協議在性質上的不同。因此,筆者根據以房抵債協議功能的不同,將其區分為擔保型以房抵債協議和清償型以房抵債協議。

擔保型以房抵債協議就是指在債務履行期屆滿前簽訂的以房抵債協議。由于原債務未屆清償期,此時約定以房抵債其主要功能就是擔保原債務將來可以實現,因此將其稱之為擔保型以房抵債協議。

在房地產企業破產實務中,當事人約定的擔保型以房抵債協議主要有三種情形。一是約定債務履行期滿債務人不能履行債務時,所抵房屋歸債權人所有;二是當事人簽訂以房抵債協議后即辦理了房屋移轉手續,并約定債務人清償債務后可以回贖該物;三是約定債務履行期屆滿后再進行清算。[[3]]這三種以房抵債協議雖然都屬于擔保型以房抵債協議,但在我國當前的司法實務中,其法律效力并不一致。

1.構成流押、流質的以房抵債協議

如果當事人約定債務履行期滿后債務人不能履行債務時,所抵房屋歸債權人所有,這種約定已違反我國法律關于禁止流押、流質的規定,應當無效。根據《物權法》第186條、《擔保法》第40條、第66條的規定,我國法律禁止抵押權人、質權人在債務履行期屆滿前與抵押人、出質人約定債務人不履行到期債務時抵押、質押財產歸債權人所有。法律之所以禁止流押、流質,其立法目的是防止損害債務人的利益,以免造成對債務人實質上的不公平。[[4]]因此,若債權人在債務履行期滿前就與債務人約定債務人屆期不能履行債務時,所抵之物歸債權人所有,就違反了法律關于禁止流押、流質的規定,這種約定無效。

當以房抵債協議所擔保的原合同為借款合同時,根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條的規定,若當事人請求履行以房抵債協議,法院應當按民間借貸的法律關系進行審理。債務人進入破產程序后,管理人審查以房抵債協議應當以原借款合同為準,以房抵債協議因違反法律關于禁止流押、流質的規定而無效。當以房抵債協議所擔保的原合同為建設工程價款時,根據《合同法》第286條的規定,建設工程價款可就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。若以房抵債協議歸于無效,此時當事人之間的權利義務關系仍然根據原來的建設工程施工合同來確定。因建設工程價款具有優先權,因此以房抵債協議無效后,債權人仍然具有優先權,管理人審查此類以房抵債協議時應當認可其優先權。當以房抵債協議所擔保的合同為其他合同時,因以房抵債協議違反禁止流押、流質的規定而無效后,這些合同債權通常來講都只能作為普通債權清償。

2.構成讓與擔保的以房抵債協議

讓與擔保有廣義和狹義之分,廣義的讓與擔保指以移轉擔保標的物的所有權或其他權利來擔保債權實現的擔保,包括狹義的讓與擔保和賣渡擔保;狹義的讓與擔保指債務人或第三人為擔保債權人的債權,將擔保標的物的權利移轉給擔保權人,在清償債務后,標的物的所有權再返還給債務人或第三人,債務不履行時,擔保權人可就標的物受償的非典型擔保。[[5]]但我國當前法律并沒有直接認可讓與擔保的法律效力,從物權法定的原則來看,讓與擔保在我國當前的實踐中應認定為無效。在以房抵債的實踐中,若當事人簽訂以房抵債協議后即辦理了房屋移轉手續,并約定債務人清償債務后可以回贖該物,這就構成理論上所說的讓與擔保。此時的以房抵債協議因違反物權法定原則并不能產生讓與擔保的效力,該以房抵債協議應當無效。2019年9月17日昆明市中級人民法院發布的《關于規范全市法院房地產企業破產案件審理相關問題的指引(試行)》中明確規定,讓與擔保的情形按基礎法律關系的性質認定債權屬性及金額,可見司法審判實務中對構成讓與擔保的以房抵債協議也是作無效處理。

3.約定屆期清算的以房抵債協議

擔保型以房抵債協議并不全都是無效的。雖說我國法律有禁止流押、流質的規定,但這并不意味著當事人在債務履行期滿前簽訂的所有以房抵債協議都是無效的。法律之所以禁止流押、流質,一是防止債權人利用其優勢地位過度侵占債務人的財產,獲得遠大于其債權價值的債務人財產;二是考慮到抵債物的價值并非一成不變,若在債務履行期屆滿前就約定債務人屆期不能履行債務時抵債物歸債權人所有,由此可能會導致債權人、債務人雙方的利益失衡。但如果當事人在以房抵債協議中約定待債務履行期滿后再對以房抵債協議進行清算,債務人就可以按照債務履行期屆滿后的房屋市場價格來確定房屋的價值,并以此來清償原債務,這樣就不會造成債權人、債務人雙方的利益失衡,此時該以房抵債協議有效。法院在審查此類以房抵債協議時,可以根據債務履行期滿后的房屋市場價格來確定房屋的價值與原債務是否具有相當性。如果房屋市場價值與原債務價值相當,且當事人沒有虛假訴訟的情形,則債務人向債權人移轉房屋所有權后原債務消滅。如果房屋市場價值與原債務價值相差較大,則除了移轉房屋所有權外,債權人還需返還多余的價值部分(房屋價值大于原債務價值時)或債務人需支付不足的價值部分(房屋價值小于原債務價值時)。這樣一來就可以較好地平衡債權人、債務人雙方的利益。因此,約定待債務履行期屆滿再行清算的以房抵債協議應當有效。

(三)房企破產中清償型以房抵債協議的效力

清償型以房抵債協議就是指在債務履行期屆滿后簽訂的以房抵債協議。由于債務履行期已經屆滿,此時約定以房抵債,其目的在于使原債務歸于消滅,在功能上相當于債務清償,因此將其稱之為清償型以房抵債協議。

關于清償型以房抵債協議的法律性質,理論界和實務界存在很大的爭議。從最高人民法院的判例來看,清償型以房抵債協議有時被認定為代物清償,[[6]]有時被認定為構成新債清償或債的更改。[[7]]這些觀點爭議的焦點在于:一是以房抵債協議是否為實踐性合同?二是以房抵債協議的生效是否需要實際移轉房屋所有權?三是以房抵債協議生效后舊債是否消滅?四是新債不履行時,債權人可否主張舊債權?

有學者通過對最高人民法院公報案例“通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”進行分析,得出結論認為以物抵債協議的性質應根據個案裁判中當事人之間以物抵債協議的履行狀態和意思表示的內容來確定:如果以物抵債協議已經履行完畢則構成代物清償,債權人不能再請求履行舊債;如果以物抵債協議尚未履行且當事人沒有明示消滅舊債的意思則構成新債清償;如果以物抵債協議尚未履行且有明示消滅舊債的意思時,則構成債之更改。[[8]]該觀點可資贊同。

1.構成代物清償的以房抵債情形

傳統民法理論認為代物清償具有實踐性,這種說法其實還有待解釋。所謂代物清償的實踐性,并不是說代物清償協議只有在實際履行以后才生效,而是說代物清償協議只有在實際履行以后才能發生消滅舊債的效果。就以房抵債的情形而言,以房抵債協議自其成立時就生效,而無須等到當事人實際履行。一旦以房抵債協議實際履行,就產生了消滅舊債的效果。因此,已經履行的以房抵債協議構成代物清償,此時舊債消滅,只存在以房抵債債權。

2.構成新債清償的以房抵債協議

當以房抵債協議尚未履行且當事人沒有明示消滅舊債的意思時,構成新債清償。以房抵債其實是對原有債務清償方式的變更,其目的在于使原有的債務歸于消滅,從而達到清償債務的效果。此時若當事人在以房抵債協議中沒有明確表示要使舊債消滅,則該以房抵債協議構成新債清償。此時新債、舊債同時并存,債權人可以選擇要求債務人履行新債或舊債。

3.構成債之更改的以房抵債協議

在以房抵債協議尚未履行的情況下,若當事人在以房抵債協議中明確約定原來的合同關系變更為新的以房抵債協議,則此種以房抵債協議構成債之更改。此時舊債務因以房抵債協議的簽訂而被當事人合意變更,舊債務消滅,債權人只能依據以房抵債協議要求債務人承擔合同責任。若債務人不履行以房抵債協議,債權人可以要求其承擔違約責任。

總之,擔保型以房抵債協議若構成流質、流押或讓與擔保則無效,若約定屆期清算則有效;清償型以房抵債協議若已經履行則構成代物清償,只有新債有效,若協議未履行且未明示消滅舊債則構成新債清償,新債、舊債擇其一有效,若協議未履行且明示消滅舊債則構成債之更改,只有新債有效。

三、房企破產中以房抵債協議的履行

在房地產企業破產實務中,如何確定以房抵債協議已經履行,成為判斷以房抵債是否成立的關鍵。通常來講,判斷以房抵債協議是否履行,主要看房屋所有權是否移轉,實務中一般根據房屋產權登記的變更來進行判斷。但這一標準并不能簡單套用到房地產企業破產案件中對以房抵債協議的審查。

房地產企業破產案件中以房抵債協議的特殊性在于,即使未辦理產權變更手續,也可能被認定為以房抵債協議已經履行。理論上我們之所以將登記作為房屋所有權變更的要件之一,其目的在于物權公示,并且這種物權公示采納的是外觀主義標準,即不動產登記機構對產權變更手續只作形式審查而不作實質審查。就日常交易而言,這種形式審查有利于提高登記效率,促進交易。但在企業進入破產程序后,這種形式審查已不能完全反映物權的真正歸屬者。此時,除法律另有規定外,對不動產物權歸屬的終局性判斷,只能依賴于基礎民事法律關系的審查判斷結果。[[9]]即應當以物權的實質審查代替形式審查來判斷物權歸屬。在破產實務中,物權歸屬的判斷主要取決于是否交付房屋。

(一)房屋已交付

在房地產企業破產實務中,當事人約定以房抵債且已經交付房屋的,應當認定以房抵債協議已經履行。

1.已交付房屋并辦理變更登記

房地產企業與債權人簽訂以房抵債協議后,如果其向債權人交付了房屋并且辦理了過戶手續,則該房屋的所有權已經發生移轉,以房抵債協議已經實際履行,這種情形便構成代物清償。此時原債務已經消滅,管理人審查此類債權時應當以以房抵債協議為準,而不能以舊債為準。只有當房地產開發企業所交付的房屋有重大瑕疵,出于對債權人救濟的考慮,債權人可根據以房抵債協議要求債務人承擔違約責任,或是直接要求債務人履行原債。[[10]]

2.已交付房屋但未辦理變更登記

房地產企業與債權人簽訂以房抵債協議后,如果其向債權人交付了房屋但未辦理過戶手續,按照通常的理解來說,債權人還不是房屋所有權人,此時以房抵債協議是否已經履行還需解釋。根據最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條,尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產,不屬于企業破產財產的范圍。從該條規定來看,在破產程序中,已交付但未辦理產權證或過戶手續的房屋的所有權人宜認定為購房人。因此,房地產企業破產程序中的以房抵債協議如果已經交付房屋但沒有辦理過戶手續時,應當認定以房抵債協議已實際履行。此時舊債因代物清償而消滅,管理人在審查此類協議時應當以以房抵債協議為準。

(二)房屋未交付

房地產企業與債權人簽訂以房抵債協議后,如果房地產企業未向債權人交付房屋,原則上以房抵債協議未履行,該以房抵債協議在性質上屬于新債清償或債之更改。但是若債權人已抵充全部或大部分房款、或債權人已辦理按揭貸款,或債權人已辦理預告登記,則該以房抵債協議應視為已經履行,在房屋已建成的情況下,債權人可以要求債務人交付房屋。

1.已建成但未交付房屋

房地產企業與債權人簽訂以房抵債協議后進入破產程序,此時房屋已建成或者主體工程已完工,但還沒有交付給購房者,如此一來,房屋已建成可否視為以房抵債協議已經履行呢?筆者認為,前述情形的判定需要參照房地產破產實務中認定房屋產權的相關規定來確定。實務中若購房人已支付全部或大部分價款、辦理按揭貸款、辦理預告登記,則相應已建成的房屋便不屬于債務人破產財產范圍。與之同理,在房地產企業以房抵債的實務中,若債權人已抵充全部或大部分房屋價款,或已辦理按揭貸款,或已辦理預告登記,則以房抵債協議應視為已經履行。

第一,債權人已抵充全部或大部分房屋價款。最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29條規定:“金錢債權執行中,買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議,符合下列情形且其權利能夠排除執行的,人民法院應予支持:(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”從該條規定來看,只要購房人在法院查封前簽訂有書面的房屋買賣合同,已支付的價款超過合同約定總價款的50%,且所購房屋用于居住,則該房屋不屬于房地產開發企業破產財產的范圍,即房屋的物權應歸屬于購房者。因此,若債權人與房地產企業簽訂以房抵債協議,已抵充全部或大部分房款,則該房屋物權應歸屬于債權人,以房抵債協議應視為已經履行。

第二,債權人已辦理按揭貸款。債權人與房地產企業簽訂以房抵債協議抵充部分款項后,剩余款項可能以按揭貸款的形式支付,此時,以房抵債協議的履行應參照按揭貸款的處理方式。實踐中,購房人辦理按揭貸款的情形其實與購房人支付全部價款的情形是一致的,相當于購房人從銀行借款后支付了全部價款。如前所述,購房人支付全部價款后即便房屋未交付,房屋物權也應當認定為歸屬于購房者。與之同理,債權人辦理按揭貸款后相當于已經支付全部房屋價款,該以房抵債協議也應當被視為已經履行。

第三,債權人已辦理預告登記。預告登記是為保障債權的實現、確保未來實現物權的目的,依約向登記機構申請辦理的預先登記。[[11]]房屋買賣合同的預告登記在破產程序中對購房者具有破產保全效力,當債務人陷入破產程序時,在權利人的物權請求權履行條件并未成就、期限尚未達到時,具有排斥第三人權利而優先保證發生預告登記預定效果的效力。[[12]]在房地產開發企業破產時,經過預告登記的房屋買賣合同對購房者具有物權保障效力,并阻斷他人就該房屋上相關權利的行使。[[13]]預告登記使合同債權具有物權性質,是一種典型的債權物權化。[[14]]因此如果案涉房屋已經建成并且辦理了預告登記,即使房屋未交付,該房屋也不應當納入破產債務人的破產財產范圍。同理,在房地產企業簽訂以房抵債協議時,如果案涉房屋已建成并且辦理預告登記,即使房屋未交付,也應當視為以房抵債協議已經履行,管理人在審查此類債權時應當以以房抵債協議為準。

第四,債權人只抵充了少部分房屋價款。根據最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29條的規定,購房人未支付或只支付少部分房屋價款時,并不能排除法院對房屋的強制執行。據此可以推斷出,購房人若未支付或只支付少部分房屋價款,其并不能對買賣合同中約定的房屋主張物權。因此,當房地產企業進入破產程序后,以房抵債債權人只抵充了少部分房屋價款的,該以房抵債協議未履行,其在性質上應屬于新債清償或債之更改。

2.在建工程與未開工的情形

當房企破產中以房抵債協議所涉及的房屋未建成,只有在建工程,或者案涉工程完全未開工時,管理人該如何認定以房抵債協議的效力呢?如前所述,該以房抵債協議自成立時生效,其性質上應屬于新債清償或債之更改。此時由于以房抵債的對象——房屋尚未建成,以房抵債協議自然無法履行。若以房抵債協議未明示消滅舊債,則以房抵債協議屬于新債清償,債權人可以選擇以舊債或新債申報債權,但無論選擇何者,該債權最終只能作為普通債權進行清償。若以房抵債協議明示要消滅舊債,則以房抵債協議屬于債之更改,債權人只能以新債申報債權。此時由于以房抵債協議客觀上履行不能,該債權也只能作為普通債權進行清償。

四、結論

在房地產企業破產實務中,擔保型以房抵債協議如果構成流質、流押或讓與擔保則無效,如果約定待債務履行期屆滿再行清算的則有效;清償型以房抵債協議若已經履行則構成代物清償,若未履行且協議未明示消滅舊債則構成新債清償,若未履行且協議明示消滅舊債則構成債之更改。判斷以房抵債協議是否履行主要看房屋是否交付,房屋已交付可視為以房抵債協議已經履行。此外,當房屋已建成或主體結構已完工時,若以房抵債債權人已抵充全部或大部分房屋價款,或已辦理按揭貸款,或已辦理預告登記,也應當視為以房抵債協議已經履行。當房屋未建成或以房抵債債權人只抵充了少部分房款時,以房抵債協議未履行,該債權只能作為普通債權清償。 

參考文獻:

[[1]] 韓俊英:“以房抵債的理論爭點與效力探討”,《安徽大學學報(哲學社會科學版)》,2018年第4期, 第150頁。

[[2]] 參見《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》、《江蘇省高級人民法院關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》。

[[3]] 參見《江蘇省高級人民法院關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》。

[[4]] 參見四川省高級人民法院(2018)川民申205號民事裁定書。

[[5]] 陸青:“以房抵債協議的法理分析——《最高人民法院公報》載‘朱俊芳案’評釋”,《法學研究》,2015年第3期, 第68頁。

[[6]] 參見最高人民法院(2011)民提字第210號民事判決書。

[[7]] 參見最高人民法院(2016)最高法民終484號民事判決書。

[[8]] 房紹坤、嚴聰:“以物抵債協議的法律適用與性質判斷——最高人民法院(2016)最高法民終484號判決評釋”,《求是學刊》,2018年第5期, 第110頁。

[[9]] 辛正郁:“《物權法》實施過程中應當注意的若干重要問題”,《法律適用》,2014年第10期,第11頁。

[[10]] 參見肖俊:“代物清償中的合意基礎與清償效果研究”,《中外法學》,2015年第1期, 第59頁。

[[11]] 王利明等:《中國物權法教程》,人民法院出版社2007年版,第115頁。

[[12]] 孫憲忠:《中國物權法總論》(第二版),法律出版社2009年版,第305頁。

[[13]] 王欣新、張思明:“房地產開發企業破產中的房屋產權界定與合同履行”,《人民司法(應用)》,2016年第7期, 第5頁。

[[14]] 最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第72-73頁。

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